Quando um profissional é contratado para trabalhar em uma empresa, deve entregar uma série de documentações, fazer o exame admissional e assinar o contrato de trabalho para dar início às atividades. No contrato de trabalho devem constar informações, tais como a identificação do empregado e do empregador, período de experiência, jornada de trabalho, cargo, salário, local de trabalho, etc.
Muitas vezes o empregador se depara com a situação em que precisa alterar a jornada de trabalho, a função ou o local da prestação de serviços de seus empregados, e fica com dúvidas de como proceder, pois não sabe ou não tem certeza dos requisitos previstos na legislação trabalhista para proceder estas alterações de forma correta.
Nesta Orientação vamos analisar quais os cuidados o empregador deve ter ao alterar o contrato de trabalho de seus empregados.
1. CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho nada mais é que um instrumento para regular a relação de prestação pessoal e não eventual de serviços por uma pessoa física, denominado empregado, perante um empregador, que pode ser pessoa física ou jurídica.
O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, e pode ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
Resumindo, o contrato de trabalho serve para firmar um acordo entre duas partes, correspondente à relação de emprego, onde a prestação pessoal dos serviços é realizada pelo empregado, e a contraprestação, ou seja, o salário é pago pelo empregador.
(CLT- Arts. 442 e 443)
2. NATUREZA JURÍDICA
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Na admissão do empregado, a empresa elabora um contrato de trabalho com cláusulas definindo todas as condições de trabalho, ou seja, se o contrato de trabalho será por prazo determinado, indeterminado ou intermitente, qual será a função, local da prestação dos serviços, a jornada de trabalho, o salário, o dia de folga, a quais adicionais terá direito, se o empregado trabalhará em local insalubre, perigoso, noturno, se poderá ser transferido para filial ou empresa pertencente ao grupo econômico, enfim, define como será a relação jurídica entre ela e o empregado.
(CLT- Art. 444)
3. ALTERAÇÃO CONTRATUAL
No decorrer do contrato do trabalho podem ocorrer situações em que as cláusulas contratuais ajustadas no momento da admissão, não sejam mais tão interessantes tanto para o empregado quanto para o empregador, seja por mudança na estrutura empresarial, mas também para melhor aproveitar as habilidades e competências do empregado.
Alterar o contrato de trabalho é promover a modificação das cláusulas contratuais firmadas na admissão ou no decorrer do contrato de trabalho, como por exemplo, alteração da função, da jornada de trabalho, do local da prestação de serviços, dentre outras hipóteses.
O artigo 468 da CLT estabelece:
“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
De acordo com o artigo 468 da CLT, a alteração do contrato de trabalho, para ser válida, deve-se levar em conta dois requisitos importantes:
a) deve haver o consentimento mútuo do empregado, ou seja, o empregado também deve concordar com a alteração; e
b) a alteração não pode causar nenhum tipo de prejuízo ao empregado.
Caso não sejam observados esses dois requisitos, ou seja, sendo observado apenas um desses requisitos, a alteração será considerada nula, sem efeito.
Desta forma, mesmo que o empregado concorde expressamente com a alteração do contrato de trabalho proposta pela empresa, a alteração não terá validade se acarretar prejuízo de qualquer espécie para o trabalhador, seja de ordem financeira ou não.
(CLT - Art. 468)
3.1. ADITIVO DE CONTRATO DE TRABALHO
Toda e qualquer alteração deve ser feita por escrito, por meio de um aditivo ao contrato de trabalho, que complementará o contrato de trabalho original do empregado. Trata-se de um procedimento que visa alterar, complementar ou corrigir uma ou mais cláusulas de um contrato que já tenha sido celebrado e assinado anteriormente.
O aditivo ao contrato de trabalho deve ser assinado pelo empregador e pelo empregado, devendo o empregador fornecer uma cópia assinada ao empregado.
(CLT- Arts. 444 e 468)
3.2. REDUÇÃO SALARIAL
A remuneração do trabalhador é irredutível, conforme prevê o artigo 7º, inciso VI da Constituição Federal/88 e a única possibilidade de redução de jornada e de remuneração, atualmente, é através de convenção ou acordo coletivo, ou seja, com a anuência do sindicato da categoria dos empregados, devidamente homologado.
Sendo assim, para execução de quaisquer alterações do contrato de trabalho que impliquem em redução salarial, será necessária negociação com o sindicato, sem a qual a alteração não será juridicamente válida.
Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada de trabalho, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo, ou seja, deverá ser fixada estabilidade provisória, com duração igual ao tempo de vigência do acordo coletivo ou da convenção coletiva que aprovou a redução.
(CF/88 - Art. 7º, Inciso VI; CLT - Art. 611-A, § 3º)
3.3. CARGO DE CONFIANÇA
De acordo com a legislação, não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
A alteração com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.
(CLT - Art. 468, §§1º e 2º)
3.3.1. Empregado Já Admitido Para Cargo de Confiança
Quando o empregado já é admitido para ocupar um cargo de confiança, o disposto no subitem 3.3 desta Orientação, não pode ser aplicado, ou seja, não poderá haver a alteração contratual para que ele deixe de ocupar a função exercida, pois ele não ocupava anteriormente outra função na empresa. Entretanto, a gratificação de cargo de confiança pode ser incorporada ao salário do empregado, e ele pode deixar de exercer o cargo de confiança, já que houve a quebra de confiança entre uma das partes. Contudo, cabe esclarecer, que deve ser mantido o salário e a função que o mesmo ocupa na empresa, pois estes não poderão ser reduzidos.
(CLT - Art. 468)
3.4. TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO
O empregador não pode transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
Contudo, essa proibição não se aplica aos empregados que exercem cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorrer de real necessidade de serviço.
(CLT - Art. 469)
3.4.1. Extinção Do Estabelecimento
No caso de transferência, entretanto, o empregador poderá alterar o contrato de trabalho do empregado sem que haja, necessariamente, concordância do mesmo, quando ocorrer extinção do estabelecimento.
(CLT - Art. 468, § 2º)
3.5. EMPREGADA DURANTE A GRAVIDEZ
É garantida à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho. Neste caso, o empregador poderá proceder à alteração contratual temporária.
(CLT - Art. 492, § 4º)
3.6. ALTERAÇÃO CONTRATUAL POR SOLICITAÇÃO DO EMPREGADO
A solicitação de alteração do contrato de trabalho também pode partir do empregado. Quando a solicitação da alteração contratual partir do empregado, ela deve ser feita por escrito e deve ser analisada pelo empregador com muita cautela.
O empregado, por exemplo, pode ter interesse em reduzir sua jornada de trabalho ou modificar seu horário contratual.
Quando a alteração contratual solicitada pelo empregado envolver situações, como, por exemplo, redução salarial ou redução de benefícios concedidos, entendemos que esta alteração deve ser feita com a anuência do sindicato da categoria dos empregados, para maior segurança do empregador e por aplicação da irredutibilidade salarial, que analisamos no subitem 3.2 desta Orientação.
Fica a critério do empregador aceitar ou não a solicitação da alteração do contrato de trabalho, verificando quais as consequências que esta alteração trará para a empresa e também os riscos trabalhistas que podem, eventualmente, estar envolvidos.
(CF/88 - Art. 7º, Inciso VI; CLT- Arts. 444 e 487)
3.7. TELETRABALHO
A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do instrumento de contrato individual de trabalho.
O empregador poderá realizar a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em contrato de trabalho ou aditivo contratual.
A alteração do regime de teletrabalho para o presencial pode ser realizada por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.
(CLT - Art. 75-C)
3.8. EMPREGADO READAPTADO
O empregado readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial, ou seja, não poderá ser utilizado como parâmetro de equiparação por outros trabalhadores que exerçam a mesma função na qual está havendo a readaptação.
Quando o empregado retornar do beneficio previdenciário por incapacidade temporária, antigo auxilio doença, ou decorrente de acidente do trabalho, devendo ser readaptado em outra função na empresa, deve receber o mesmo salário e adicionais, atualizados, que receberia se voltasse a exercer a sua função original anteriormente ocupada.
Por exemplo, empregado que exercia função de motorista, com salário de R$ 3.000,00, sofreu acidente do trabalho e está passando por readaptação na função de assistente administrativo, após a alta previdenciária. Os demais assistentes administrativos têm remuneração de R$ 2.600,00. O motorista readaptado manterá, na função de assistente administrativo, na qual está sendo readaptado, a mesma remuneração do cargo de motorista, atualizada conforme a data de retorno. Este profissional que está sendo readaptado não poderá sofrer redução salarial e nem poderá ser invocado como paradigma para equiparação salarial dos demais assistentes administrativos, que possuem remuneração inferior.
(CLT - Art. 461, § 4º)
3.8.1. Jurisprudências
Abaixo algumas Jurisprudências sobre o assunto:
“(...) ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA (AADC). EMPREGADO REABILITADO. SUPRESSÃO INDEVIDA. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a readaptação de empregado em nova função, compatível com as suas limitações, não pode implicar redução salarial, nos termos do artigo 461 da CLT, até porque a reabilitação profissional é vista como alternativa de trabalho para o empregado que sofreu redução da sua capacidade de trabalho e visa, sobretudo, a promoção da dignidade da pessoa humana. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, VI, da Constituição Federal e provido. Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido; recurso de revista conhecido e provido" (TST - 7ª Turma - ARR-3359-94.2013.5.02.0074, , Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte);"
“EMPREGADO REABILITADO. REDUÇÃO SALARIAL. ILEGALIDADE. O retorno ao trabalho de empregado readaptado profissionalmente, ainda que para o exercício de nova função compatível com as suas limitações, não pode implicar redução salarial, sob pena de violação direta dos artigos 7º, VI, da CF/1988 e 468 da CLT, uma vez que a reabilitação profissional visa justamente a dar continuidade ao contrato de trabalho e ser uma alternativa para o empregado que sofreu redução de sua capacidade laborativa, sendo assegurado o mesmo patamar salarial, a fim preservar o equilíbrio financeiro do trabalhador. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT - 2ª Região – Recurso Ordinário: 1000052-96.2019.5.02.0271 Relatora: Margoth Giacomazzi Martins);”
“REABILITAÇÃO FUNCIONAL. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. Hipótese em que o adicional de atividade de distribuição e coleta deixou de ser pago em razão de reabilitação profissional, ao argumento de que a autora não exerce mais atividades externas. Todavia, a reclamante teve de ser readaptada como decorrência de acidente do trabalho, não podendo a alteração do cargo vir em seu prejuízo, pois, por culpa do acidente, é que há o impedimento ao exercício da atividade que dá direito ao recebimento do adicional. Assim, deve ser assegurado o pagamento da parcela anteriormente recebida, sob pena de ofensa ao Princípio da Irredutibilidade Salarial e de alteração contratual lesiva. (TRT - 4ª Região Recurso Ordinário:0020305-86.2017.5.04.0029 - Desembargadora Maria Madalena Telesca);”
“AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INCENTIVO EDUCATIVO. READAPTAÇÃO EM FUNÇÃO DISTINTA. NÃO OCORRÊNCIA DE ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇA OCUPACIONAL. REDUÇÃO SALARIAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que empregado que foi readaptado faz jus à manutenção das parcelas que recebia em sua função original. Porém, conforme se verifica dos precedentes desta Casa, tal garantia se dá apenas quando a readaptação ocorre em razão de acidente de trabalho ou doença ocupacional, o que não é o caso. Assim, não tendo a reclamada dado causa ao afastamento que ensejou a reabilitação, torna-se inviável a manutenção do Adicional de Incentivo Educativo, não havendo falar em ofensa aos dispositivos invocados no recurso de revista da ora agravada, razão pela qual deve ser provido o agravo a fim de, reformando a decisão impugnada, não conhecer do recurso de revista da reclamante. Agravo provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo (TST-Ag-RRAg-20129-09.2018.5.04.0018 - Ministro Relator Breno Medeiros)."
3.9. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE INTERMITENTE PARA INDETERMINADO
A CLT dispõe que o contrato de trabalho e suas alterações podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes e ainda, desde que não gere nenhum tipo de prejuízo ao empregado.
Assim, caso haja interesse entre as partes, torna-se possível a alteração do contrato de trabalho intermitente para o contrato por prazo indeterminado, desde que sejam observados alguns procedimentos:
a) Deve ser elaborado aditivo contratual com a alteração, estabelecendo que o contrato passará a ser regido por prazo indeterminado, definindo a forma de pagamento (mensal ou horária), estabelecendo o local da prestação dos serviços, o cargo que será exercido, o horário de trabalho, as tarefas de responsabilidade do empregado, bem como o valor da sua remuneração;
b) Em razão da irredutibilidade do salário prevista na CF/88, entendemos que o valor hora atualmente contratado não poderá ser reduzido, devendo-se calcular o salário mensal com este mesmo valor hora ou maior.
Lembramos que no caso do empregado mensalista, o cálculo da jornada mensal é realizado da seguinte forma: quantidade de horas semanais x 5 semanas (dessa forma, o repouso remunerado estará incluso na remuneração do mensalista).
Por exemplo: 44h semanais x 5 semanas = 220h mensais.
c) Deve ser observado, também, o piso da categoria;
d) Como o empregado já possui contrato de trabalho com a empresa, não existe a possibilidade de formalizar o contrato de experiência e o contrato de trabalho como mensalista passa a vigorar por prazo indeterminado.
e) Quanto às férias e 13º salário quitados enquanto o empregado era intermitente, a legislação não traz tratamento específico, contudo, a Consultoria COAD orienta que o assunto seja tratado de forma clara no aditivo contratual onde o contrato está sendo alterado para mensalista. Os valores de férias e 13º salário já quitados durante o contrato intermitente poderão, por exemplo, ser descontados ao final do período aquisitivo de férias ou ao final do ano, no caso do 13º salário, desde que isto conste no aditivo ao contrato de trabalho.
(CF/88 - Art. 7º, Inciso VI; CLT - Arts. 444 e 468)
4. ALTERAÇÃO TÁCITA DO CONTRATO DE TRABALHO
No Direito do Trabalho existe um princípio geral, consagrado pela doutrina, que chama-se "primazia da realidade".
Para o autor Américo Plá Rodriguez: “O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.” (PLÁ RODRIGUEZ, 2015, p. 339)
Assim, mesmo que no contrato de trabalho escrito conste, por exemplo, uma jornada de 44 horas semanais, se o empregado, na prática, trabalha habitualmente uma carga horária menor, este passa a ser seu horário de trabalho regular e o que eventualmente exceder a esta carga horária habitual deverá, portanto, ser considerado como hora extra.
Na aplicação do princípio da primazia da realidade o contrato de trabalho original altera-se de forma tácita, sem que exista necessidade de qualquer documento escrito. É a realidade do dia a dia do trabalhador que acaba por alterar o seu contrato de trabalho.
A aplicação do princípio da primazia da realidade pode ser facilmente encontrada na jurisprudência, como podemos observar nestes exemplos:
“(...) ENQUADRAMENTO COMO PROFESSOR. REGRA DO ART. 317 DA CLT. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Embora o art. 317 da CLT exija como requisitos para o exercício do magistério a habilitação legal e o registro no Ministério da Educação, a jurisprudência atual desta Corte tem o entendimento de que a exigência do referido dispositivo tem caráter meramente formal, prevalecendo o princípio da primazia da realidade, no qual se leva em conta se o trabalhador, de fato, exercia a atividade docente, para o seu enquadramento como professor. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (...)" (TST, ARR-10877-70.2016.5.15.0074, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte);”
"VÍNCULO DE EMPREGO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Por força do princípio da primazia da realidade, a verdade dos fatos impera sobre qualquer prova documental apresentada pelas partes. Quer dizer que, em matéria trabalhista, é mais importante o que ocorre na prática. A busca pela verdade real dos fatos está amparada no princípio da boa-fé, na dignidade da atividade humana, na desigualdade entre as partes contratantes, e na interpretação racional da vontade das partes. (TRT- 2ª Região – Recurso Ordinário 1001618-41.2019.5.02.0381 - Relator): Alvaro Alves Noga);"
“ADVOGADO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NULIDADE. DECLARAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O profissional liberal empregado está adstrito a um conceito de subordinação jurídica diferido, que leva em consideração a autonomia técnica do labor que desempenha e as peculiaridades atinentes ao livre exercício da profissão em concomitância com a relação de emprego firmada com o patrão. Assim, caracterizada a não eventualidade, a onerosidade, a pessoalidade e a subordinação do reclamante ao tomador, a existência, por si só, de contrato cível de prestação de serviços não é capaz de elidir a relação de emprego subjacente, a teor do que dispõem os arts. 3º e 9º da CLT, em homenagem ao princípio normativo da primazia da realidade sobre a forma, que é um dos pilares do sistema protetivo conferido ao obreiro pela legislação trabalhista. Conhecido e provido " (TST – 5ª Turma - Recurso de Revista 99600-66.2012.5.17.0004- Relator Ministro Emmanoel Pereira);”
"SALÁRIO CONTRATUAL E SALÁRIO EFETIVAMENTE PRATICADO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. DEVOLUÇÃO DE DIFERENÇAS. IMPOSSIBILIDADE 1. O pagamento efetivo e por período significativo de salários em valor superior àquele formalmente contratado não se caracteriza como pagamento indevido, haja vista que estipulado e praticado livremente pela própria empregadora, no exercício do poder de gestão do negócio. 2. Prevalece o princípio da primazia da realidade, ante a situação de fato consolidada. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (TST, AIRR-504-91.2011.5.15.0126, 4ª Turma, Relator Ministro Joao Oreste Dalazen, DEJT 28/11/2014)."
4.1. APLICAÇÕES PRÁTICAS DA ALTERAÇÃO TÁCITA
Podemos citar algumas situações bastante comuns onde aplica-se a alteração tácita do contrato de trabalho, ou seja, a aplicação do princípio da primazia da realidade:
a) Empregado contratado para 44h semanais e que, na prática, trabalha 40h semanais;
b) Empregado contratado para determinado cargo e que, na prática, exerce as atividades correspondentes a outro cargo diferente do original;
c) Empregado que foi contratado para determinado horário de trabalho e que, na prática do dia a dia, trabalha em horário diferente do original;
d) Trabalhador contratado originalmente como autônomo, sem relação de emprego, mas que comprova, na prática diária, a subordinação, configurando-se o vínculo empregatício.
e) Empregado contratado originalmente para exercer suas atividades em determinado estabelecimento do empregador e, que, na prática, trabalha em outro estabelecimento deste empregador, localizado em outro município.
Em todas as situações elencadas acima, e em tantas outras que podemos encontrar na prática diária, o contrato de trabalho original já se encontra alterado pela realidade.
Exemplos práticos:
1 - Digamos que o empregado foi contratado para 44h semanais, com salário de R$ 4.000,00 e que, na prática, trabalha 40h semanais. Caso este empregador deseje que o empregado passe, efetivamente, a trabalhar 44h semanais, deverá reajustar a remuneração deste empregado, posto que, na prática, o contrato de trabalho foi alterado tacitamente, sendo sua remuneração de R$ 4.000,00 correspondente a 40h semanais.
2 - Determinada empregada foi contratada para o cargo de recepcionista (CBO 4221-05), mas no seu dia a dia exerce as tarefas correspondentes ao cargo de supervisora de recepcionistas (CBO 4201-25). Nesta situação o cargo original foi alterado pela prática diária, e esta empregada faz jus ao salário e demais benefícios correspondentes ao cargo de supervisora de recepcionistas.
3 - Um empregado foi contratado para exercer suas atividades no município do Rio de Janeiro, matriz da empresa. Em determinado momento foi deslocado para uma filial da empresa, localizada no município de Vitória, no estado do Espírito Santo, sem que houvesse alteração de seu contrato de trabalho, nem transferência. Neste caso, o empregado passa a fazer jus ao salário, benefícios e demais adicionais e vantagens aplicáveis ao estabelecimento filial, já que, na realidade, a transferência ocorreu, mesmo que não tenha sido formalizada.
5. ESOCIAL
Todas as alterações contratuais deverão ser registradas no sistema de folha de pagamento. A alteração de informações contratuais de trabalhadores deve ser enviada ao eSocial no evento S-2206 (alteração de contrato de trabalho). Os eventos de alteração contratual devem ser transmitidos até o dia 15 do mês subsequente ao da competência informada no evento ou até o envio dos eventos mensais de folha de pagamento da competência em que ocorreu a alteração contratual, quando essa alteração trouxer impacto nos totalizadores.
Fonte: COAD
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